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在考虑迁徙自由的实现程度时，不能把这些泡沫部分考虑在内。

此外，尚有法的支配、法律之治、法律中心、法律主权、法律主治、法律至上、法律优位、法律优先、法律优越，不一而足。在今天，缺乏宪法约束的法律主治已经不占据统治地位，历史证明立法者不受拘束同样导致专制和灾难，法治中的法应包括宪法。

[53] 陈新民：《国家的法治主义：英国的法治与德国法治国概念》，载陈新民：《德国公法学基础理论》(上册)，山东人民出版社2001年，第100页。实际上，基本法第20条为法律设置了双重屏障或者约束：一为实定宪法规范。他认为，从根本上来说，法治要求权力的限制，大多数国家通过成文宪法来达到这一目的，因为成文宪法是通过明确的规则来各种机构的统治权力，进而用立宪政体来取代专制主义的根本法。[21] 陈新民：《德国十九世纪法治国概念的起源》，载陈新民：《德国公法学基础理论》(上册)，山东人民出版社2001年， [22] [美]爱德华·S.考文：《美国宪法的高级法背景》，强世功译，三联书店1997年，第1-39页。参见《威廉·布伦南在文本与教学研讨会上的讲演》，1985年10月12日于华盛顿乔治敦大学，载［美］斯蒂芬·卡拉布雷西编：《美国宪法的原旨主义：廿五年的争论》，李松锋译，当代中国出版社2014年，第15页。

[27] 参见周佑勇：《论德国行政法的基本原则》，载《行政法研究》2004年第2期。这些权威分别是大宪章、普通法、自然法，以及理性正义等。涂四溢：《我国宪法之公共财产的前世今生》，《清华法学》2015年第5期，第85页。

如果仔细推敲，隐约可见中国宪法文本中的社会主义原理与中国传统文化两种话语体系之间的紧张关系。[6]但从社会主义的宪法传统来看，中国宪法整体上不是建立在权利与权力的对峙观念基础上，对基本权利的保护主要是建立在对国家权力的信任之上。毋庸讳言，宪法上的基本权利条款对所有国家机关具有约束力。在诉讼法领域，基本权利的辐射效力主要是通过对基本权利程序保障原理的阐发，将宪法引入一般法律案件论证过程。

在比较法方法的运用方面，应区分外部视角的比较研究与内部视角的比较研究。如何摆脱基本权利解释理论仅仅作为一种解释方案或者理论构建的局面？如何发挥解释理论对法律实践的影响力？这是基本权利释义学理论面对一个制度瓶颈。

整体而言，中国基本权利保护所面临的关键问题是在没有宪法判断的前提下，如何实现基本权利保障机制所要求的对限制的限制。五、余论 受制度事实所限，中国基本权利释义学无法针对具体宪法案例进行直截了当的释义学分析。[23]但从目前中国的宪法学理论与宪法实践关系来看，上述影响只能是一个非常间接的影响，即通过对相关国家行为进行宪法分析和评价，通过公共领域的讨论，改变并提升社会各界的基本权利观念，进而影响法律制度的实践。在此背景下，基本权利的释义学理论应运而生。

【注释】 *中国社会科学院法学研究所副研究员，法学博士当然，借鉴取舍的前提是要对西方基本权利理论进行全面系统的分析和反思，尽量避免断章取义，导致理论研究上的支离破碎。恰如有学者所指出的：这种借鉴对于后发国家而言无可避免，就如同我国民法典的制定与民法学体系的建构无法不参考德国、法国、日本的体系一样，基本权利的体系建构也无法不参照美国、德国等成熟国家的经验。如果忽视了上述基本权利保障的历史价值取向，对国外解释理论的借鉴则可能会流于片面，难免导致刻舟求剑的不良效果。

[21]参见魏治勋：《全面有效实施宪法须加快基本权利立法》，《法学》2014年第8期，第17页。因此，中国的基本权利释义学应超越司法中心的解释理论，构建多元的、非司法中心的基本权利释义学，一方面可以为立法者具体化基本权利提供指引，同时也可以寻求推进基本权利保障的迂回之路。

（三）司法政策的障碍 在部门法中引入基本权利论证，其发挥影响的渠道并非宪法程序，而是一般的司法程序。同时，上述不同基本权利之间的价值冲突也使宪法层面的利益衡量成为学界关注的热点。

[15]谢立斌：《论法院对基本权利的保护》，《法学家》2012年第2期，第32页。前者是依据宪法的保障，需要以宪法审查制度作为支撑。基本权利案件的思考框架是：基本权利保障范围——基本权利的限制——基本权利限制的违宪性阻却事由。[2]该理论主要采取比较法学的方法，借鉴基本权利保障制度较为成熟国家的理论对我国宪法上的基本权利进行体系化阐释，以形成一个更加缜密的规范体系，从而有效解决基本权利相关的法律问题。以宪法审查制度为前提的基本权利释义学无法契合中国的制度现实，因为宪法审查不是中国宪法实施的主要方式。进入专题： 权利释义学 。

在缺乏宪法直接保障的前提下，将基本权利论证引入部门法，可以充实普通法律论证方法，同时这样一种话语体系的构建也有助于形塑社会各界的法律共识，推动具体法律制度的发展完善，这也是基本权利保障的一种迂回之路。我国宪法第五条明确规定，宪法实施的主体包括法院在内的一切国家机关。

在具有系统化宪法保障制度的前提下，基本权利的论证方式和论证框架有很多共同之处。但任何不加辨析的照搬国外基本权利释义学的做法都是值得商榷的。

[20]因为宪法上的基本权利条款大多比较抽象，需要通过立法具体化其保障范围，也需要通过立法来构建具体的保障机制。加上立法机关的官僚化和利益化趋势，将个人基本权利保障完全交由立法者决定，显然无法为基本权利提供充足的保障。

在刑法领域，不少学者开始研究如何通过基本权利冲突理论、国家保护义务、平等权规范等媒介理论在刑事案件中引入宪法角度的论证。基于上述两种立场或者制度模式，基本权利解释体系也有所不同。在私法领域，如何透过民法上的一般法律原则引入基本权利论证，成为法学界关注的一个热点问题。[1]随着宪法学研究的进一步精致化，宪法学者开始关注在既有宪法条款基础上研究宪法基本权利的具体保障问题，换言之，把宪法基本权利规范作为有效的法规范加以分析，而非仅仅从法哲学角度研究其道德基础和正当性。

即使是在西方国家，过度依赖司法审查保护基本权利的思路也受到反思和批评。2008年，最高人民法院主动废止了2001年对齐玉玲案的司法解释。

舍弃具有普适性的思考路径，是不可能也不应该的。陈征：《论宪法出版自由的保护范围》，《当代法学》2014年第4期，第12-19页。

宪法给这种机关将来的立法工作以法律基础。因此，如何在近代立宪主义和现代立宪主义两种不同的价值取向之间做出选择取舍，以此来构建中国的基本权利解释体系是释义学理论研究的一个重要课题。

由于规则治理的要求排斥对基本权利规范超出文本范围的扩大解释，这种态度也有助于防止出现基本权利论证被泛化进而导致权利的通货膨胀。在这个政治过程中，社会大众成为解释理论的消费者，而国家机关并非是基本权利释义学知识的直接消费者。法学理论研究也需要为立法者编织解释学体系，构建立法导向的基本权利释义学。此外，对中国宪法上基本权利的历史解释也必须面对不同的历史背景。

例如，基本权利规范背后的阶级力量对比关系。在这一思路的延长线上，可以进一步探求中国传统文化中的民本思想、自然权利等价值理念，与自由民主价值之间进行比对、判断、取舍，然后将这些基本价值理念通过解释学注入规范体系，形成一个逻辑严整的基本权利释义学体系。

[1]翟国强：《新中国宪法权利理论发展评述》，《北方法学》2010年第3期，第27页。但基本权利释义学在当下中国仍需直面许多现实的困境。

[18] 此外，与上述理念和制度转型相伴随的是形式法治理念与实质法治理念的紧张关系。除了立法机关之外，行政机关也承担着基本权利的国家保障义务。